美国科技反垄断为何雷声大、雨点小？
作为全世界最早通过反垄断法的国家,美国监管者对于具备市场支配地位的“企业巨头”一直比较警惕。从计算机商用化开始,信息科技行业的历代领军者都是反垄断行动的重点照顾对象:1969-1982年,美国司法部致力于通过诉讼分拆IBM;1998-2004年,美国司法部进行了旨在分拆Microsoft的诉讼。这两起诉讼均以庭外和解告终,但是IBM和Microsoft的市场支配地位均在诉讼过程中出现严重下滑,这大概不是巧合。
从2017年起,美国舆论界关于对新一代科技巨头发起反垄断行动的呼声不绝于耳。2010-21年,美国众议院司法委员会对除了Microsoft之外的“四巨头”进行了反垄断调查,并于2021年6月推出了六个针对科技巨头的反垄断法案。同年7月,拜登总统签署第14036号行政命令,指导行政部门对科技巨头的并购、数据收集等行为施加更严密的监视。同一时期,美国联邦法院系统也收到了针对多个科技巨头的起诉。上述大部分消息均得到了国内媒体及时、密集(但并不一定全面)的报道。
然而,进入2022年,我们惊异地发现:美国对科技巨头的反垄断行动,无论在立法还是司法层面,都呈现“雷声大、雨点小”的态势,美国舆论对反垄断的关注程度也大幅降低。虽然美国监管者不会放弃,但要在短期内对科技巨头施加有效的打击,难度恐怕很大。
立法行动:八个反垄断法案,仅有两个通过概率较高
2021年6月,作为长达两年的针对科技巨头的调查的阶段性成果,美国众议院司法委员会发布了六项反垄断立法草案。它们的共同特点是针对“主导性平台”,覆盖范围需满足如下条件:
满足美国本土MAU(月活用户)5000万以上,或本土商业月活用户10万以上;
持有者或控制者的年销售净额或市值超过6000亿美元;
在该平台所经营的业务上是一个关键市场参与者。
可以看到,“六项法案”只针对消费互联网公司,因为企业服务公司难以满足MAU的阈值;只针对以美国为大本营或重要市场的公司,因为用户数量以美国本土为准;只针对在商业上非常成功的公司,因为对销售额和市值的要求极高;只针对在消费互联网业务上非常成功的公司,不覆盖那些跨界试水或玩票、不算“关键参与者”的公司。毫无疑问,在当时同时满足上述条件的“主导性平台经营者”仅有Apple、Amazon、Alphabet、Meta四家;Microsoft不一定满足。
除此之外,国会两院议员还在2021年提出了另外两个法案,适用范围与前六项法案不同,但也是面向科技巨头:一个旨在对应用商店经营者进行监管,一个旨在限制大公司的并购行为。我们可以将它们一并统称为“八项法案”。本届国会还存在大量其他反垄断法案,但是它们的严肃性不高、受到关注较少,通过的可能性很低。我们主要需要讨论的就是“八项法案”。
“八项法案”的文本非常复杂,参众两院审议的版本又多有不同,但是立法目的是比较一致的,即防止科技巨头滥用市场支配地位,保护其竞争对手和客户。具体措施如下:
American Choice and Innovation Online Act: 主导性平台不得优待自营产品和服务;不得限制自身用户经营与自己竞争的业务的能力;不得歧视商业用户以损害竞争;不得施加“其他歧视行为”。该法案对“其他歧视行为”的技术细节进行了深入描述。
Ending Platform Monopolies Act: 主导性平台的经营者,不得经营平台业务之外的业务线,以避免利益冲突。简而言之,平台必须与非平台业务分离,像Amazon这样既有第三方业务、也有自营业务的公司首当其冲。
The ACCESS Act: 主导性平台必须保持数据接口技术格式的透明性,允许用户在不同的平台之间传输和使用自己的数据,实现不同平台的“互操作性”。平台可以为这种“互操作性”收取合理的费用。也就是说,平台不能再独占数据、阻碍用户转移到竞争对手那里。
Platform Competition and Opportunity Act: 主导性平台的经营者,在进行商业性的并购或投资行为前,必须事先证明这种行为不会损害市场竞争。这无疑是将并购反垄断的举证责任倒置了,就连纯粹的财务性投资也会受到影响。
Merger Filing Fee Modernization Act: 大幅提高执法机关对公司并购活动收取的审查费用,并要求根据CPI逐年调整费用。不过,调整之后的审查费用对于科技巨头而言还是很低,本法案的象征意义远大于实际意义。
State Antitrust Enforcement Venue Act: 赋予各州检察长广泛的权力,可以决定在哪个联邦地区法院提起反垄断诉讼,防止科技巨头将诉讼转移到对自己有利的地区审理。不过,鉴于美国重要的反垄断诉讼一般是由联邦发起,该法案的实际效果也有限。
The Prohibiting Anticompetitive Merges Act: 禁止一切导致市场份额过度集中,或价值高于50亿美元的并购。美国司法部或联邦贸易委员会(FTC)有权直接拒绝并购,无须等待法院判决。对于过去的并购,可以进行追溯性审查并勒令拆分。可以看到,这项法案相当严苛,几乎要从根本上禁止大规模并购行为。但是,正因为它过于严苛,在国会的支持率很低。
Open Apps Market Act: 在美国拥有5000万以上用户的应用商店,不得对开发者施加排他条款,不得阻止开发者与用户直接联系,应该允许用户在本平台选择和安装第三方应用商店。这个法案当然是冲着Apple来的,尽管Alphabet也会受一些影响。
这一连串的立法,让人看着血脉贲张,实际又有多大的通过可能性呢?很遗憾,恐怕只有2-3个有希望通过。美国的联邦立法流程是先由两院的相关委员会(以及其下属的小组委员会)审议,例如上述八项法案均由两院司法委员会(Committee of Judiciary)审议;若通过,再提交全院审议;在两院均表决通过的情况下,若法案文本有冲突,还要成立两院协商小组,协商结果还要再由两院通过一次;最后提交总统,签署成法。上述任何一个环节的缺失均可能导致法案夭折。
美国的联邦立法流程
资料来源:Friends Committee on National Legislation
“八项法案”目前处于立法流程的什么阶段?其中只有三个在两院司法委员会获得通过,但迄今均未提交全院审议;三个在众议院司法委员会获得通过,也未提交全院审议;一个在参议院司法委员会获得通过,同样未提交全院审议;还有一个尚未通过任何一院的司法委员会。从联署议员人数、是否获得了两党议员同时联署,以及在委员会的投票结果看来,我们认为其中仅有两个法案通过概率较高,而且恰恰是不太重要的法案;两个法案通过概率中等;剩下的通过概率均不大。
鉴于“八项立法”均是主要由民主党推动,而民主党在2022年中期选举的处境不容乐观,所以一旦共和党赢得选举,恐怕就意味着“八项立法”被无限期搁置。拜登总统目前也尚未对“八项立法”进行公开表态,虽然一般认为他支持反垄断,但这似乎不属于他的优先事务。按照国会官方时间表,本届国会将于2022年8月进入休会期,休会结束之后就是激烈的中期选举。这就意味着如果“八项立法”未能在7月以前被列入两院的全院议程,今年之内就不太可能得到审议了。
“八项立法”状态:蓝色为有利,绿色为中等,橙色为不利
美国国会的反垄断立法之所以雷声大、雨点小,除了因为共和党强烈反对之外,更深层的原因是美国民众的注意力焦点已经不再是反垄断。本次中期选举的热门议题包括通货膨胀、潜在的经济衰退、国际局势、非法移民和枪支管制问题,而不包括限制或拆分科技巨头。除非民意发生急剧变化,依靠选票上位的国会立法者当然不会认真推动一个不受选民重视的议程。
司法行动:仅有两起诉讼取得了一定进展
美国是适用普通法的国家,法院判决在其辖区内具备普遍的约束力(遵循先例原则),因此有“法官造法”之称。在反垄断方面,司法诉讼的影响力往往不逊于立法,而立法的实际效果还要依靠司法去实现。2019年以来,美国联邦监管者、各州以及普通当事人,对科技巨头发起了一系列的诉讼。目前看来,取得的进展并不大:
针对Alphabet的United States vs． Google尚处于举证阶段,开庭遥遥无期,看样子美国司法部难以提出过硬的证据;Epic Games v． Google已确定于2023年1月开庭,但是从Epic Games v． Apple的情况看,Epic获胜的希望不大。
针对Amazon的两起诉讼(Fremgen et al v． Amazon, D．C． v． Amazon),前者尚处于举证阶段,后者已经被无条件驳回。事实上,即使前一起诉讼继续发展下去,影响也很有限,因为它主要是关于电子书定价问题的,该业务占Amazon收入比例很低。
针对Meta的FTC v． Facebook,此前被部分驳回,此后FTC更新了起诉书。接下来,该诉讼将聚焦于多年前Facebook对Instagram和WhatsApp的收购是否损害了市场竞争,可能有一定的指导意义。
针对Apple的两起诉讼(Camera et al v． Apple, Epic Games v． Apple)取得了一定进展,前者已经庭外和解,而Epic v． Apple的原告诉求得到了法官的部分支持,导致iOS App Store的封闭性出现了一定松动。目前双方均已决定发起上诉。
上述案件名称足以令人眼花缭乱,我们可以根据原告的主要诉求,将其划分为四个类型:一揽子解决类;并购类;应用商店类;其他垂类市场类;重要性依次递减。
首先是一揽子解决类,意在指责科技巨头在某个巨大的、重要的领域滥用市场支配地位,并试图对其施加全面限制(包括拆分、终止业务、巨额罚款等),一旦被法院接受,造成的影响将非常严重。例如,United States v． Google就是对Alphabet的互联网信息服务及广告业务发动的一次总攻,D．C． v． Amazon也是对后者的电商平台业务发起的总攻。不过,司法诉讼就是漫天要价、坐地还钱,在大部分情况下仍有可能达成温和的庭外和解方案。
其次是并购类,旨在纠正科技巨头过去进行的损害市场竞争的并购行为,寻求业务拆分并制止今后类似行为的发生。FTC v． Facebook本来属于“一揽子解决型”诉讼,但在被法官部分驳回之后,转而聚焦于Facebook历史上的收购行为。如果本案取得令原告满意的结果,美国联邦执法部门可能发起更多类似的诉讼。
第三是应用商店类,主要是针对应用商店的封闭、收费过高、禁止第三方渠道行为,这些行为可能影响了应用开发者的利益。首当其冲的当然是Apple旗下的App Store,但Google Play也受到了波及。Cameron et al v． Apple, Epic Games v． Apple以及Epic Games v． Google均属于这一类型。在压力之下,Apple做出了主动让步,允许开发者通过电子邮件等手段接触用户、为用户提供绕过App Store付款的渠道。在Epic Games v． Apple的判决中,法官驳回了原告的绝大多数诉求,仅要求Apple允许开发者向用户提出其他付款选项,而Apple已经主动这样做了。
第四是其他垂类市场型,主要是针对一些规模不大、对科技巨头收入贡献不高的市场,例如Fremgen et al v． Amazon,指责后者在电子书领域滥用定价权。这样的诉讼影响有限,外界关注度较低。
上表列出的七个重要诉讼当中,两个已经终止;剩下五个在进行的诉讼都还停留在联邦地区法院这一级。美国的司法体系分为联邦法院、州法院两大部分;反垄断法是联邦法律,一般要在联邦提起诉讼,而联邦法院又分为地区法院、上诉法院和最高法院三个级别。目前唯一可能进入上诉法院的,就是Epic Games v． Apple, 双方都已经提出上诉。至于其他案件,要走完地区法院审理、判决、上诉、上诉法院受理的整个流程,恐怕可以拖到2030年。
美国的司法体系
资料来源:Judiciary Learning Center
针对科技巨头的诉讼进展不大,一方面是由于调查取证困难、法律概念适用不清;例如在部分驳回FTC v． Facebook的起诉书时,法官就指出FTC未能证明Facebook在个人社交网络市场有支配地位。另一方面是由于美国反垄断执法部门的重视程度不足,例如United States v． Google就远远没有多年前的United States v． Microsoft那么快,至今也没有公开什么重量级证据。归根结底,美国执法部门可能尚未在专业上做好进攻科技巨头的准备,现阶段发起的诉讼恐怕是表态的成分居多。从司法的角度看,许多联邦法官可能也并不认为科技巨头构成了对美国市场经济的严重威胁,不相信这样的诉讼有多高的社会意义。
美国联邦执法部门对科技巨头的反垄断举措,可谓“一蟹不如一蟹”:五十多年前对抗IBM时,美国司法部进行了长达十一年的顽强诉讼;二十多年前对抗Microsoft时,美国司法部进行了四年的诉讼,并迫使后者接受了伤害性不大、屈辱性较强的和解方案;如今对抗“四大科技巨头”时,美国司法部和FTC却连一个像样的起诉书都拿不出来。或许它们本来就不太想做这件事情?
“重要的是科技能够造福社会”
在2021年第四季度财报电话会议上,Alphabet CEO Sundar Pichai被分析师问了一个敏感的问题:“我们看到美国国会提出了一大堆法案,看样子都是针对你们这些大型科技公司的。你认为这些法案有哪些可取之处,又有哪些不可取之处?”Sundar Pichai做出了直接而坦率的回答,提供了一个非常重要的视角,我们认为应当摘录如下:
“重要的是科技能够造福社会。因此,在很多地方我们都赞成监管举措。例如,我们曾呼吁推出隐私立法,尤其是在联邦层面保护儿童隐私。然而,目前国会提出的很多方案不是为了解决那些应该解决的问题。我们真诚地担心,某些立法方案会破坏我们向用户提供的一系列广受欢迎的服务,还会使我们一直以来在产品安全、隐私等方面投入的努力变得毫无意义。”
“在某些情况下,这些立法会将美国公司置于不利的境地,从而损害美国的竞争力。总体上看,当我们为一个产品添加很多功能时——要知道,我们每年在搜索业务上就会添加3000项功能;我们怎能保证每个功能都符合这些监管规定?我们是否需要主动提出申请,等待审批?监管有可能导向计划外的负面后果。我们非常担心这些规定对小企业和本地零售商的影响,以及对它们的客户的影响。”
“我说过,我们承诺要以建设性的方法做事。我们总是希望积极参与监管,从而让自己做的事情有利于社会。因此,我们已经敦促国会多花一些时间,考虑这些立法方案可能带来的计划外的负面后果。我认为我们应该继续聚焦于为我们的客户创造伟大的产品。”
稍早一些时候,Amazon开设了一个名为“支持小型卖家”的网站,反对国会正在计划的立法。在该网站上,有下面两段精彩的表述:
Amazon认为“八项法案”将破坏小卖家的利益
“国会最近提出了一批监管立法提案,目标指向包括Amazon在内的大型科技公司。如果这些法案得到实施,Amazon为第三方卖家开设市场的能力将受到严重损害,有可能导致数十万美国中小企业失去通过亚马逊平台获客的能力。这显然将损害小企业赚取收入的能力,并损害数亿消费者从我们的合作伙伴那里获得种类繁多、价格低廉的商品的能力。”
“我们承诺将持续为我们的第三方卖家的成功做出贡献。只要我们联合起来,就能向消费者提供任何人都不可能单独提供的良好体验。我们希望告诉你,这项立法意味着什么,也希望你的声音有机会被人听到。让我们一起努力让Amazon继续成为第三方卖家的乐园。”
我们本来还想补充一些东西,但是Alphabet和Amazon已经充分说出了此刻我们想说的一切。
本文节选自互联网怪盗团深度研究报告《关于美国科技巨头的神话和现实》
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